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jueves, 14 de abril de 2011

La Aplicación de la ley extranjera en la legislación peruana de Derecho Internacional Privado vigente

Charo Dávalos Ramírez
Ensayo


Diversos tratados internacionales regulan lo concerniente a la aplicación de la Ley extranjera. Tenemos así que el art.55 del Tratado de Lima de 1878 establece que "corresponde al que invoca una ley extranjera y pide su aplicación conforme a los tratados, probar la existencia de dicha ley". Por su parte, los tratados de Montevideo de 1889, dispone en el art. 1 de su Protocolo adicional, que "Las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeros las personas interesadas en la relación jurídica de que se trate". Asimismo, los art. 408 al 411 del Código Bustamante suscrito en La Habana en 1928, establecen reglas especiales sobre la prueba de Leyes extranjeras, indicando entre otros aspectos, que "los jueces y tribunales de cada Estado contratante, aplicarán de Oficio, cuando procede, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios". De estos y otros tratados, podemos ver que su esencia ha sido recogida en este ámbito, para tipificar lo relacionado a la aplicación de la ley extranjera en la legislación nacional, motivo del presente ensayo que presentamos a continuación.



            Tanto en doctrina como en jurisprudencia, la expresión Ley Extranjera, significa en este dominio, "Derecho Extranjero", vale decir, no sólo el Derecho escrito, sino todo el derecho positivo en vigor, cualquiera sean sus fuentes: legislación, costumbre, jurisprudencia, doctrinas, etc. De esta forma, lo que decide no es el esquema normativo del foro, sino del ordenamiento jurídico extranjero en toda su integridad[1].
            Pues bien, en la legislación nacional, encontramos como antecedentes, el Código Civil de 1936, el cual en sus artículos 11,12 y 13 del Título Preliminar, nos habla de la aplicación de la Ley Extranjera. Se precisa que las partes pueden ofrecer las pruebas que consideren pertinentes. El Juez las aprecia discrecionalmente.
            Sobre este punto, numerosos tratadistas y especialistas han expresado opiniones diversas, como así quedó reflejada en la Comisión Reformadora del Código Civil;  sin embargo, uno de los aspectos concordantes casi en su totalidad, fue el considerar a la ley extranjera como un derecho y no como un hecho, dado que es opuesto a la soberanía nacional, criterio que también fue reconocido por la mayoría de los autores de derecho internacional privado. De esta forma, la tesis que se manejó en esta Comisión, fue que la Ley  extranjera no puede aplicarse de oficio, y por ende, las disposiciones contrarias del Código Bustamante no pueden ni deben impedir el cumplimiento de esa ley nacional. Pero con el surgimiento del Anteproyecto y Propuesta Sustitutoria para el nuevo Código Civil, se hace explícita la obligación del Juez de aplicar de oficio la ley extranjera (art. 2051 del Código Civil vigente), aplicable aún cuando no hubiera sido alegada por las partes. Una vez aprobado el nuevo Código Civil en 1984, todo lo referente a la aplicación de la Ley extranjera queda tipificado en los artículos 2051 al 2056, cuyos aspectos básicos pasaremos a revisar, tomando en cuenta lo que fue o no recogido tanto de su Anteproyecto como de su Propuesta Sustitutoria.

v    Prueba de la Ley extranjera

            El Anteproyecto del Código Civil de 1984, refiere en su art. XVIII del Título Preliminar, que "las partes litigantes pueden ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El juez puede rechazar o restringir los medios probatorios que considere no idóneos". Comparativamente, se observa una semejanza textual con el art. 2052 del Código vigente, sin embargo, su redacción no fue compartida por la Dra. Delia Revoredo Marzano[2], quien argumentó haber preferido una redacción similar a la utilizada en el art. 2 de la Convención Interamericana sobre Reglas Generales de Derecho Internacional Privado de 1979, por considerar demasiado concisa la redacción del art. XVIII del Anteproyecto en mención.
            En todo caso, la opinión al respecto de los especialistas Tovar Gil[3] esclarece esta discrepancia, por cuanto aclaran que el sentido de la expresión "prueba" utilizada en el art. citado, no debe tomarse en estricta acepción procesal. Se trataría más bien  -como argumentan-, del ofrecimiento de elementos de ilustración que permitan al Juez cumplir con la obligación que le impone el art. 2051 (aplicarse de oficio), lo que aclara el panorama, pues resulta obvio que el derecho no requiere ser probado.

v    Existencia y Sentido de la Ley Extranjera

            Ya desde el Anteproyecto, quedó expresado en su Exposición de Motivos (art. XIX), que el antiguo debate acerca de la imposibilidad de probar la existencia y el sentido de la ley extranjera, ha sido superado. Las facilidades de las comunicaciones, la existencia de organismos internacionales que agrupan a la gran mayoría de los Estados, y en general, la creación de una comunidad internacional, hacen difícil prever que un Juez peruano, apelando a la regla prevista por el art. XIX del Anteproyecto, no llegue a estar en aptitud de conocer la existencia de la ley extranjera y su sentido.

            Se observó además, que tanto en el Anteproyecto como en la Propuesta Sustitutoria, la fórmula consignada es semejante, y más bien introducen como novedad, que la solicitud al Poder Ejecutivo pueda hacerse de Oficio o a Pedido de Parte, pero sin sujetar a ésta última, la actividad del juez para obtener el conocimiento de la ley extranjera por tal medio y conservando el principio inicialmente declarado de la obligatoriedad del Juez de procurarse el propio conocimiento del Derecho extranjero, quedando sólo en calidad de ayuda la Intervención de las partes.

            Por consiguiente, en lo que respecta al art. 2053, se observa que éste reproduce íntegramente el art. XIX del Anteproyecto original, más no tomó en cuenta la segunda parte de la Propuesta Sustitutoria, por considerar la Comisión Reformadora que su contenido era obvio.
            Esta adición tenía su fuente en el artículo 6° de la Convención Interamericana sobre Prueba de Información acerca del Derecho Extranjero, principal fuente utilizada para su propuesta Sustitutoria de la Dra. Revoredo Marzano[4].

v    Absolución de consultas sobre la Ley nacional

            El art. XX del Título Preliminar del Anteproyecto expresaba "la corte suprema está autorizada para absolver las consultas que se le formule por un tribunal extranjero por la vía diplomática, sobre puntos de derecho nacional". Este artículo tiene como antecedente inmediato el art. XIII del Título Preliminar del C.C. de 1936, el cual vemos que se reproduce íntegramente en el art. 2054 del C.C. vigente.

            Al comentar este artículo, mientras que para Revoredo Marzano, la absolución de la consulta por la Corte Suprema no se llevaría a cabo si el Estado que la solicita no estuviese reconocido por el gobierno peruano, César Delgado Barreto y Cls[5]. discrepan con dicho argumento, al señalar que el reconocimiento de los Estados,  opinión que también es compartida por la  mayoría de los Especialistas en Derecho Internacional Público, es declarativo y no constitutivo.

v    Interpretación del Derecho Extranjero

            El Anteproyecto del C.C. no contenía ninguna disposición al respecto. Recién aparece este tema en el art. 18° de la Propuesta Sustitutoria, el mismo que es elaborado en la siguiente forma:

      "Las disposiciones del derecho extranjero aplicable serán interpretadas de acuerdo al sistema al que pertenezcan y según las reglas interpretativas del mismo. Cuando en el derecho extranjero que resulta aplicable coexistieran diversos ordenamientos jurídicos, el conflicto entre las leyes locales, se resolverá de acuerdo con los principios vigentes en el correspondiente derecho extranjero".

            El primer párrafo fue incorporado en el art. XXI del Proyecto de la Comisión Reformadora y posteriormente al art. 2055 del C.C. vigente. Sin embargo, dicho primer párrafo presentaba una frase final que fue suprimida por la Comisión Revisora: "y según las reglas interpretativas del mismo". En cuanto al segundo párrafo del art. 19° de la Propuesta Sustitutoria, éste pasó a convertirse en el art. 2056° del C.C. vigente.

            Para la autora del mencionado párrafo, la congruencia lógica del precepto no requiere mayor comentario, ya que es fácil imaginar el disloque consecuente si se interpretaran normas extranjeras con criterios ajenos y extraños a las mismas, distorsionando eventualmente su verdadero sentido y alcance. Es importante añadir a lo expuesto, que los especialistas Delgado Barreto y Colaboradores,  señalan que es necesario agregar como segundo párrafo al art. 2055, lo siguiente:

            "Cuando la aplicación eficaz de la ley extranjera suponga necesariamente admitir la existencia de instituciones o procedimientos regulados en ella, pero no contemplados en el derecho peruano, se podrá exceptuar la aplicación de dicha ley, salvo que el asunto pueda ser resuelto por analogía"

            En realidad, los autores recogen dicho párrafo de la Propuesta Sustitutoria, argumentando que este segundo párrafo que aparecía en su art. 12 no estaba bien ubicado, y por ende, tendría mayor congruencia si se incorpora en el art. 2055 dado que se refiere específicamente a la aplicación de la ley extranjera; pues debe recordarse que antes de calificar, el Juez no sabe cual es la ley aplicable.

v    Resolución de conflictos de leyes locales
            Como se indicó líneas atrás, el art. 2056 fue primitivamente incluido como segundo párrafo del art. 19 de la Propuesta Sustitutoria, referido a la Interpretación del Derecho Extranjero. Sin lugar a dudas, la incorporación del tema, es acertada y constituye una novedad

            Por consiguiente, y recogiendo opiniones concretas de Basadre Ayulo[6] en lo que compete a la aplicación de la Ley extranjera en la legislación nacional, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

Ø  La legislación peruana al referirse a la ley extranjera, la considera como derecho o norma jurídica a tenor de lo dispuesto en el art. 2051 del Código vigente, que dispone la aplicación de Oficio del Ordenamiento extranjero competente.
Ø  La prueba de la ley extranjera no se debe a que ésta no constituye derecho, sino al desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena.
Ø  La interpretación de la ley extranjera como derecho, se sustenta igualmente en forma implícita en el Código Bustamante, al considerar Ley a la foránea con la misma categoría que la Ley peruana.
Ø  Dado el caso del recurso de casación, este procede sólo por infracción de la ley nacional; y la infracción de una ley extranjera sólo será causal indirecta de este recurso, cuando su aplicación sea ordenada por una ley, un tratado, un contrato, o por la costumbre, cuando esta constituya derecho. Se concluye esto por considerar que la Ley extranjera es derecho extranjero y ante los tribunales, un derecho.



    [1]    DELGADO BARRETO, César y Colaboradores. Introducción al Derecho Internacional Privado: Conflicto de Leyes- Parte General. PUCP, Fondo Editorial, 2002. pág. 309.
    [2]    REVOREDO MARZANO, Delia.( Autora de la Propuesta Sustitutoria del Anteproyecto del Código Civil de 1984). Código Civil:
             Exposición de motivos y comentarios. Tomo VI. pág. 908.
    [3]    TOVAR GIL, María del Carmen y Javier. Derecho Internacional Privado. Lima, 1987. pág. 140.
    [4]    REVOREDO DE MUR, Delia. Comentario al Libro X del Código Civil. En: Derecho & Sociedad. Vol.7, N°11, Lima. 1996. pp. 114-  119.
    [5]    DELGADO BARRETO, César y Cls. Op. Cit. pág. 327.
    [6]    BASADRE AYULO, Jorge. Derecho Internacional Privado. Editora Jurídica Grijley, Lima, 2000. pp. 175- 186.

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