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martes, 17 de mayo de 2011

Doctrina de los Contratos Asociativos

Apuntes
Charo Dávalos R.

    Es indudable que en los últimos años, la legislación peruana busca implantar una economía basada en los principios del mercado y la libre competencia, lo cual ha traído como consecuencia lógica, la aparición de nuevas formas contractuales especialmente aptas para adaptarse a un mercado competitivo y globalizado. De esta forma, los contratos modernos han desplazado a las tradicionales figuras civiles y mercantiles como producto de su mayor flexibilidad, dinamismo, seguridad, y por ende, más atractivas para los inversionistas tanto nacionales como extranjeros. Consideramos que las reflexiones sobre la doctrina en los contratos asociativos, nos sirven hoy en día, por lo menos para formarnos una primera opinión sobre la cuestión, y a su vez, para ubicar los cambios o forma como ha evolucionado esta figura jurídica. 


    La doctrina nacional reconoce a los contratos asociativos como contratos de colaboración, es decir, los define por el espíritu e intencionalidad de los intervinientes que consiste en colaborar mutuamente en el logro de un fin y que puede revestir distintas formas dentro de los cuales nuestra Ley General de Sociedades sólo ha tomado dos: la asociación en participación y el consorcio[i]. 

    En la doctrina generalizada, debemos mencionar los dos primeros y grandes trabajos que estudiaron de modo general la figura de los contratos asociativos, se realizaron en Italia y que resultan muy sugerentes: en primer lugar, la obra de A. CARLO "Il contratto plurilaterale associativo"iii, y en segundo lugar, obra cumbre en la materia, el trabajo de P. FERRO‑LUZZI "I contratti associativi"iv. Ambas obras deben ser tenidas necesariamente en cuenta a la hora de realizar cualquier tipo de reflexión acerca del contrato asociativo.

    Tradicionalmente se pensaba en el contrato de sociedad como la única forma de contratación asociativa. La sociedad es, conforme a la doctrina generalizada, una especie en el concepto más amplio de asociación con referencia a las personas jurídicas, y que puede circunscribirse a que asociación, es toda acción voluntaria duradera y organizada de personas que ponen en común sus fuerzas para conseguir un fin determinado[ii]. 

    En ese ámbito, tratadistas como Efrain Richard, realiza una diferenciación entre contratos plurilaterales estructurales y contratos plurilaterales funcionales, siendo estos últimos, los que persiguen un fin común, y que por sus características, convendrían en ser contratos de "colaboración y organización", pues ofrecen la posibilidad que intervengan más de dos partes por lo que también se les denomina contratos abiertos o con posibilidad de serlo[iii]. Sostiene así:

"...Los contratos asociativos tienen como elementos común corresponder a la posibilidad negociativa y mantenerse en el ámbito interno de las relaciones contractuales entre los otorgantes, no trascendiendo al exterior o siendo indiferentes para el mundo externo, reglando sólo las relaciones entre los contratantes..."[iv]

    En realidad, los llamados "Contratos Plurilaterales", ha sido acuñada como podrá advertirse, por la doctrina italiana y recogida en el Código Civil de ese país (La mayor parte de tratadistas destacan por lo general a ASCARELLI y MESSINEO). De esta manera, los contratos asociativos tienen su base en los "contratos plurilaterales", en los que como hemos mencionado líneas atrás, la voluntad de dos o mas partes y las obligaciones y prestaciones que genera de cada una de ellas van dirigidas a la consecución de un fin común. 

    En el caso de Messineo[v], éste rechaza el concepto contractual del negocio jurídico plurilateral en general, y de la sociedad en particular, señalando que las voluntades concurrentes no importan este acto jurídico, sino una categoría distinta que él denomina "acto colectivo", en el cual las voluntades corren de modo paralelo, son de idéntico contenido y deben sumarse puesto que tienden a satisfacer intereses coincidentes. Expresa además, que de los contratos asociativos, forman parte la sociedad en sus varias sub-especies, por ejemplo, la asociación en participación, algunos contratos agrarios, y desde un cierto punto de vista, las coaliciones económicas, conocidas bajo el nombre de consorcios. 

    Así, en los breves recorridos que realizan los autores con relación a la evolución del derecho societario, se deja entrever por ejemplo que en la doctrina del derecho francés, se constata un criterio estricto de la concepción de la sociedad con fines de lucro y de la asociación sin fines de lucro, con o sin personalidad conforme a su impermeabilidad patrimonial, careciendo de personalidad las personales en el sistema normativo, aunque reconocida en caso de liquidación. 

    Paralelamente, en lo que toca a la doctrina del derecho alemán, se registra un concepto amplio de sociedad que puede o no tener fines de lucro, sin otorgar personalidad que se organiza con sentido estricto, generándose la misma para las sociedades de capital con impermeabilidad patrimonial, en forma similar a los sistemas americano y francés. 

    En el derecho Suizo, el asunto se trata de manera semejante al alemán, pero recogiendo normativamente la construcción doctrinaria de este último derecho. 

    Ahora bien, con identidad e inspiración en el sistema suizo, se dicta el Código Civil Italiano, que impone organizar en sociedades inscritas las que realicen actividad mercantil y excluye del criterio amplio de sociedad a los negocios de co-interesamiento y a la sociedad en participación. 

    La moderna doctrina alemana entiende que cada vez más, sobre todo en los contratos de duración, aquellos en lo que la ejecución no es instantánea sino que se prolonga en el tiempo, las dos partes requieren de la colaboración de la otra durante la ejecución de las prestaciones. Esta colaboración lleva a las partes a asumir deberes más allá de la letra del contrato, superando la tiranía de las palabras, a tener una actitud permeable y flexible frente a dificultades en la ejecución y particularmente frente a los problemas que pudieran afectar a la contra parte, a mantener una actitud permanente de comunicación, confianza y mutua ayuda con la contra parte. 

    Las partes, empiezan pues a verse así como socios, copartícipes de un vínculo de colaboración, unidos en torno a una empresa común por eso que los americanos llaman "partnership" y los alemanes "Zusammenarbeit", que libremente podríamos traducir como el "trabajo conjunto"[vi].

    En la actualidad, la práctica moderna ha demostrado que se puede desarrollar un negocio común con la misma confianza y entrega que aquélla que muestran los socios de una empresa, con el mismo "affectio societatis", sin necesidad de constituir una nueva empresa ni de abrir el capital de una ya existente a nuevos accionistas. Para Juan M. Farina, los contratos asociativos son contratos plurilaterales en sentido funcional y de colaboración[vii]. 

    La Ley General de Sociedades en vigencia en nuestro país, los define aquellos mediante el cual las partes se asocian manteniendo cada cual su propia identidad o personalidad jurídica, a fin de realizar un negocio común, y con el objetivo último de obtener un beneficio económico. 

  Para Montoya Manfredi, se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común en los intervinientes. Asimismo, dicho contrato no genera una persona jurídica, sin embargo, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro[viii]. 

    Cabe agregar, que en los contratos asociativos, las partes están obligadas a efectuar, las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato. Si no se hubiera indicado el monto de las contribuciones, las partes se encuentran obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realización del negocio o empresa, en proporción a su participación en las utilidades. La entrega de dinero, bienes o la prestación de servicios, se harán en la oportunidad, el lugar y la forma establecida en el contrato. A falta de estipulación, rigen las normas para los aportes establecidas en la ley, en cuanto le sean aplicables.



 [i]          En: EL PERUANO 19‑05‑2004. http://www.amag.edu.pe/Files/SI_19_05_04.htm
  [ii]       RICHARD, Efrain H. Sociedad y Contratos Asociativos, Editor Zavalia. Serie Derecho Privado y Unificación, Buenos Aires, 1987. pág.111
 [iii]       FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. "Algunos apuntes sobre los contratos asociativos y su tratamiento en la Ley General de Sociedades peruana". Ius Et Veritas N°18, Lima. pág. 57.
 [iv]       RICHARD, Efrain H. Op. Cit. pág. 128.
 [v]        Citado por RICHARD, Efraín H. Op. Cit. pp. 129-130.
 [vi]       BENAVIDES TORRES, Eduardo. "Contratación moderna e inversión extranjera en el Perú". Themis, Lima. Pág.22.
 [vii]      FARINA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2° edición, Editorial Astrea. Buenos Aires. 1997. pág. 774.
 [viii]      MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo I. Editora Jurídica Grijley, Lima, 1998. pág. 743.

2 comentarios:

Cantabri72 dijo...

Tienes información detallada sobre el factoring? Te agradeceria me ayudes en ese tema. Hay mucha informacion, pero a ver si lo tienes tan cuadrado como trabajas.

Charito dijo...

@Cantabri72Claro que si, enviame un mail al correo de la publicidad bajo las entradas y coordinamos ello. saludos.

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