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miércoles, 13 de abril de 2011

Concurrencia del cónyuge a la herencia y demás herederos

TEMA: “¿cuál es el fundamento de la concurrencia del cónyuge a la herencia del cónyuge difunto conjuntamente con todos los demás herederos?

 CHARO DÁVALOS R
eNSAYO.

ANTECEDENTES

Históricamente, la participación hereditaria del cónyuge ha ido mejorando paulatinamente. En la antigüedad, cuando faltaban parientes consanguíneos, quienes en el  Derecho justinianeo eran llamados “Sin limitación de grado”, heredaba la mujer por la bonorum possessio unde vir et uxor. Si era pobre, tenía derecho a un cuarto, reducido a una parte viril, cuando había más de tres hijos.
En efecto, en el Derecho romano y, posteriormente, en la Edad Media, el marido no era el heredero de la mujer. Primitivamente, el cónyuge heredero era solamente la viuda. Después, el tratamiento jurídico a la sucesión del cónyuge fue más restrictivo. Muchas legislaciones le negaron todo derecho hereditario. Otras, como el Código Napoleónico (art.767), consideraron al cónyuge como heredero después de todos los parientes, incluso los colaterales. Nuestro Código de 1936 otorgaba sólo la mitad de la herencia al cónyuge cuando concurría con hermanos, concediéndoles a éstos la otra mitad.


En el siglo XIX, la situación del cónyuge supérstite  fue objeto de reclamaciones cada vez más enérgicas. El lugar que le era atribuido parecía estar en desacuerdo con el principio del Derecho Hereditario moderno que hace basarse la sucesión ab intestao en el presunto afecto del difunto.
En realidad, el cónyuge es heredero en tres niveles, pues tal como lo dispone el artículo 816, 1) concurre con los herederos de los dos primeros órdenes. 2) es heredero preferencial, pues es el único que puede optar por el usufructo de la tercera parte de la herencia cuando concurre con hijos o con otros descendientes, y 3) ejercer el derecho de habitación sobre el hogar conyugal, cuando concurre con cualquier heredero.
A continuación, rescataremos los fundamentos de cada uno de los tres niveles citados en las líneas precedentes.

1.-     FUNDAMENTO DE LA CONCURRENCIA DEL CÓNYUGE CON LOS HEREDEROS DE LOS DOS PRIMEROS ÓRDENES.
1.1-     Concurrencia del cónyuge con Hijos y Descendientes
         Cuando el cónyuge concurre con estos herederos, su cuota hereditaria es igual a la de un hijo. Es importante destacarlo, no hay imprecisión en este aserto. Quiere significar que:

a)   Si concurre con hijos del causante hereda una cuota igual a cada uno de ellos.
b) Si no hay hijos y concurre con nietos, entonces el cónyuge hereda la cuota correspondiente a un hijo, y los nietos recibirán la cuota que habría correspondido al hijo que no pudo o no quiso recibirla, por estirpe o sea que dicha cuota que no quiso o no pudo recibirla el hijo será dividida en tantas partes como sea el número de nietos que provienen del referido hijo.
         Con ello, la fórmula del Código siendo correcta y justa, se plantea tratar separadamente el derecho de los gananciales, que pertenece al cónyuge por derecho propio, del derecho de suceder del cónyuge que ocurre con todo heredero. De esta forma, el cónyuge sobreviviente recibe la parte de los bienes comunes que le corresponde como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales. Independientemente de ello, le corresponde heredar del cónyuge fallecido. De allí que hereda una cuota igual a la de un hijo.
         De esta manera, se observa que el legislador no ha considerado la limitación que establecía el artículo 765 del Código derogado, que restringía la cuota uxoria a la cuarta parte de la herencia cuando concurría con hijos y descendientes. Dicho ordenamiento restringía en realidad la cuota hereditaria del cónyuge tomando una institución que nació en el Derecho romano con Justiniano para beneficiar al mismo, al reconocérsele a la viuda pobre y sin dote, la cuarta parte de los bienes del marido. El sistema fue seguido por las partidas y también Francia, haciéndose extensivo después al marido.
1.2      Concurrencia del cónyuge con Padres y Ascendientes
Cuando el cónyuge no concurre con los hijos, se justificaría plenamente que se permitiese al testador dejarle su herencia en usufructo, y de esa manera, se evita que la transmisión al cónyuge dé como resultado el traspaso de los bienes a una nueva familia. De este modo quedaría asegurada al esposo sobreviviente la posibilidad de una vida decorosa y conforme a la que llevaba durante el matrimonio; y a los herederos de la sangre la restitución de los bienes que solamente resultan gravados por un derecho vitalicio de disfrute.
Cabe señalar que en relación al artículo 824, se exponen numerosas críticas por los especialistas, entre ellos, Augusto Ferrero[1] a la mencionada disposición, al no encontrar lógico ni equitativo que cuando el cónyuge concurra con dos padres, herede la tercera parte, y que cuando concurra con cuatro abuelos herede la quinta parte. Efectivamente, cuanto más lejano es el parentesco de los ascendientes con el causante, menor debería ser la participación que les corresponda cuando concurran con el cónyuge, siguiendo toda la sistemática del Derecho Sucesorio.
El legislador ha optado por lo contrario. En el hipotético caso de concurrencia con ocho bisabuelos, la herencia del cónyuge se reduciría a la novena parte de la herencia. De esta manera, la crítica ante la falta de equidad de la norma, es porque con ella se llega a esta conclusión inaceptable: a medida que se aleja el grado de los otros candidatos, se reduce la porción del esposo/a, lo cual no está dentro del orden de la familia, ni dentro del afecto presunto, ni dentro de la lógica.
En este sentido, se argumenta que más congruencia guardaba el ordenamiento anterior, el cual declaraba que si había padres, el cónyuge heredaba una parte igual a uno de ellos (art.767), y que si había ascendientes solos o con hermanos, o éstos solos, la porción del cónyuge era igual a la mitad de la herencia (art.768).
Finalmente, el artículo 825 señala que si el causante no ha dejado descendientes ni ascendientes con derecho a heredar, la herencia corresponde al cónyuge sobreviviente. Esta disposición resulta inane, toda vez que no hace sino recalcar que el cónyuge excluye a los parientes colaterales, lo cual se desprende claramente del orden sucesorio que establece el artículo 816.

2.-     FUNDAMENTO DE LA SUCESIÓN DEL CÓNYUGE COMO HEREDERO PREFERENCIAL CUANDO CONCURRE CON HIJOS O CON OTROS DESCENDIENTES. (OPCIÓN POR EL USUFRUCTO)
         El cónyuge puede optar alternativamente entre el régimen que le acuerda el dispositivo legal anterior (art.822) o el usufructo de la tercera parte de la herencia, a no ser que hubiera optado por el derecho real vitalicio e inmobiliario y gratuito que señalan los artículos 731 y 732. Esta regla sugiere tres reflexiones[2]:
a) Que el derecho de opción que la ley concede al cónyuge sobreviviente para escoger entre el derecho de propiedad limitada a su cuota parte o el de usufructo de la tercera parte de la herencia ha sido establecido para beneficio de éste, según sea el número de herederos concurrentes y el valor de la herencia.
b)Que la opción no funciona si el cónyuge ya ejercitó el derecho de habitación o de usufructo que señalan los art. 731 y 732 del C.C.
c) Que finalmente los derechos de habitación o de usufructo a que alude el art. 823 no son privativos de la sucesión testamentaria. Alcanza también a la sucesión legal o intestada.
         Como vemos, el fundamento de esta norma es permitir al cónyuge que tiene muchos hijos, sobre todo menores de edad a quienes atender, gozar de una mejor disponibilidad de recursos en perjuicio de su derecho hereditario. La única justificación de esta institución es impedir que el patrimonio de una familia pase a otra. Ejemplo: A tiene un hijo: B, y contrae matrimonio con C, quien tiene otro hijo: D. Fallece A y lo heredan su cónyuge C y su hijo B. Después fallece C y lo sucede su hijo D. Así el patrimonio de A se ha trasmitido finalmente en dos mitades: una para su hijo y otra para el hijo de su cónyuge. Para evitar que ello ocurra, algunas legislaciones contemplan la figura de la sucesión anómala. Otra solución para evitar el desplazamiento patrimonial citado sería que el usufructo por parte del cónyuge sea no una opción suya sino de los herederos, que se lo puedan imponer.
Este derecho de usufructo constituye propiamente una opción[3]. Si el cónyuge escoge el usufructo, no hereda. La propiedad de los bienes que usufructúe será para los hijos y demás descendientes, quienes tendrán sobre ellos la nuda propiedad.
Es importante hacer una aclaración: Cuando el cónyuge opta por el usufructo, ¿se le considera heredero?. La respuesta sería no, pues al no recibir todos los derechos y obligaciones de la herencia sino sólo el derecho de usufructo sobre todos y cada uno de los bienes de la misma, no resulta ser un sucesor a título universal. Y es que el usufructuario no sucede ni en los bienes ni en la persona, pues respecto a los primeros lo hace en un solo derecho de los mismos: el usufructo, y el relación a la segunda, lo hace en una situación jurídica distinta a ella.
Al optar por el usufructo, el cónyuge se encuentra con los descendentes del de cujus en una comunión incidental de goce, coexistiendo sobre los bienes hereditarios dos derechos desiguales de goce. Este usufructo, el mismo que se puede constituir por ley (art.1000) por contrato o acto jurídico unilateral o por testamento, termina sólo con la muerte, a diferencia del derecho de habitación, el cual también se extingue cuando el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio o vive en concubinato.

2.-     FUNDAMENTO DEL DERECHO DE HABITACIÓN SOBRE EL HOGAR CONYUGAL DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE CUANDO CONCURRE CON CUALQUIER HEREDERO.

Este derecho es aplicable no sólo en la sucesión testamentaria sino también en la sucesión intestada como resulta de la interpretación de los art. 731, 732 y 823 del Código. El derecho de habitación tiene tres momentos:
a) Como derecho expectaticio: Como tal, nace con el matrimonio. Al contraerlo, toda persona tiene la expectativa de habitar el hogar conyugal al fallecimiento de su cónyuge.
b)Como derecho concreto a ser ejercido: Como tal, nace con el fallecimiento del cónyuge. Desde ese momento, hasta la partición del bien, el supérstite tiene el derecho de ejercerlo.
c) Como derecho adquirido:  Como tal, nace desde que es ejercido; es decir, cuando se dan todos los elementos constitutivos del derecho y se ejerce unilateralmente la voluntad
         Esta figura tiene como fundamento la necesidad de proteger al cónyuge, quien además de su condición de heredero, merece una protección especial respecto del inmueble que habita como hogar conyugal. Y ello debido a que el cariño, el reconocimiento de los beneficios recibidos y la intimidad del vínculo, constituyen pues la base racional evidentísima del derecho sucesorio del cónyuge. Fernández Arce argumenta lo siguiente sobre el derecho de habitación.
...tiene fines asistenciales. Va dirigido a proteger a la familia de menores recursos económicos. Muchas veces la pareja de esposos adquiere con gran esfuerzo y privaciones la propiedad de un bien inmueble y lo destina como hogar familiar, pero ocurre que el día menos pensado uno de ellos fallece concluyendo así el vínculo matrimonial y consecuentemente la sociedad de gananciales. Con la muerte de uno de ellos se abre la sucesión concurriendo como herederos el cónyuge sobreviviente y los hijos de ambos, surgiendo entonces una copropiedad de la herencia que puede concluir con la división y partición a solicitud de cualquiera de ellos, entonces el inmueble que sirvió de hogar conyugal es vendido, recibiendo cada heredero, parte del predio. La previsión legal que nos ocupa tiende entonces a impedir temporalmente que el cónyuge sobreviviente, al fallecer el otro cónyuge, quede sin habitación...”[4]

Adicionalmente a su legítima y a los derechos hereditarios que le reconoce la ley, el Derecho moderno ha ido comprendiendo la necesidad de otorgar seguridades adicionales al cónyuge viudo. Por ende su inclusión está acorde con el propósito según el cual el Derecho de Sucesiones debe cumplir una función económica de protección familiar. 
La inspiración del legislador, pareciera que reconoce motivaciones asistenciales para proteger la vivienda del cónyuge supérstite. Es claro que el fundamento de la norma es evitar la partición y como consecuencia de ella, la adjudicación del inmueble constituido por el hogar conyugal a persona distinta al cónyuge sobreviviente. Se pretende impedir que el cónyuge supérstite quede sin habitación al producirse el fallecimiento de su consorte en virtud de su concurrencia con otros herederos con quienes deba compartir el inmueble, los que, en la mayoría de los casos, exigen la venta del mismo para percibir su legítima o alícuota, o bien para pagar las costas, quedando el cónyuge supérstite sin habitación.
Tengamos en cuenta que mientras esté afectado por los derechos de habitación o de usufructo, en su caso, la casa habitación tendrá la condición legal de patrimonio familiar, pero sólo en cuanto a la inembargabilidad y la inalienabilidad. El patrimonio familiar es un medio de protección a la familia regulado por el art. 488 y ss. del C.C. mediante la afectación de la casa habitación de la familia o de un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio, para beneficio exclusivo de los cónyuges, de los hijos menores o mayores incapaces, hermanos menores de edad o mayores incapaces así como de los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad.
Se podrá advertir entonces que una de las principales consecuencias del derecho de opción ejercitado por el cónyuge sobreviviente, es que los restantes bienes de la herencia, que no incidan sobre ese bien inmobiliario destinado a casa habilitación, puedan ser divididos entre los demás herederos con exclusión del cónyuge sobreviviente. Y esto es lógico, porque el valor de sus derechos hereditarios los ha concentrado en el bien inmueble aportando la suma de su cuota legitimaria y de otros derechos patrimoniales eventuales, propios, como podría ser el valor de algún legado proveniente de la misma herencia, o derecho de gananciales, etc.
Pero además del derecho de copropiedad, queda constituido a favor del cónyuge supérstite otro derecho real, preferente y personal intransmisible, vitalicio y gratuito: el de habitación sobre la referida casa. Este precepto legal busca reconocer, entonces dos derechos: a) el de copropiedad sobre el bien con los otros herederos, y b) el de habitación personal y exclusivo.
En conclusión: El derecho de habitación constituye un derecho hereditario que corresponde al cónyuge sobreviviente como heredero por mandato de ley imperativa y que, asimismo, constituye una carga legal impuesta a los demás herederos que concurren con el viudo a la herencia del causante, y finalmente, este derecho es inembargable e inalienable, pero no transmisible por herencia, porque es personalísimo y por tanto intransferible. Este instituto constituye una saludable reacción contra el principio de la partición forzosa. Gracias a esta medida de protección económica, se establece por ley este derecho de habitación, dependiendo exclusivamente de la voluntad del cónyuge sobreviviente, la opción de su ejercicio, mientras tanto, el derecho de los demás coherederos a solicitar la partición del bien inmobiliario queda suspendido.



[1]        FERRERO, Augusto. Tratado de derecho de sucesiones. Editorial Grijley, Lima. 2002. pp.641-642.
[2]        FERNÁNDEZ ARCE, César. Código Civil: Derecho de Sucesiones. Tomo II. PUCP. Fondo Editorial, Lima, 2003. pp. 956-957.
[3]        Para Augusto Ferrero esta opción debería ser eliminada, dado que su existencia plantea problemas de valorización cuando ha habido anticipos que hasta el momento no han sido resueltos por el legislador. De allí que considere indispensable condicionar la opción del usufructo del cónyuge a que, cuando haya recibido bienes en anticipo, deba colacionar éstos ad corpues, necesariamente, para poder ejercer dicho derecho. De esta forma, ya no sería necesario buscar equivalencias para los efectos de valorizar la propiedad y el usufructo. FERRERO, Augusto. Op.Cit. p.636-640.
[4]        FERNÁNDEZ ARCE, César. Op. Cit. Pág. 956.

4 comentarios:

Anónimo dijo...

Gracias por la aclaracion de la porcion hereditaria del conyuge, pero agradeceria mucho más si Usted me aclarara el derecho que tiene el conyuge al heredar un bien propio de su causante (su causante lo adquirio antes del matrimonio) tiene derecho a heredar o no. Unos abogados dicen que heredaria el 50% junto a otro ascendiente . Aclaro que no hay hijos.

Charito dijo...

Conviene aclarar que el viudo o viuda siempre podrá disponer libremente de su mitad de gananciales, porque esa mitad no la recibe por herencia del fallecido, sino que era ya suya con anterioridad. Los efectos del testamento se circunscriben a la mitad de gananciales del fallecido, más sus bienes privativos, es decir, aquéllos que haya heredado a su vez, haya recibido por donación, o los que tuviera antes de contraer matrimonio. Si fallece alguien sin testamento, se produce la sucesión según las normas del Código Civil, y la herencia pasa a los parientes del difunto, al viudo o viuda, o al Estado, por este orden. Cuando no ha habido hijos en el matrimonio, pero sí hay hermanos, se suscitan bastantes litigios. Si el viudo ha de concurrir a la sucesión con los hermanos del difunto, es conveniente saber que, en el caso de que no existan ascendientes ni descendientes, y antes que los hermanos, hereda el viudo en todos los bienes del difunto. Te agradecería mucho, que en una próxima pregunta (si la hubiere), coloques tu nombre a fin de personalizar nuestro diálogo. Saludos.

gina2 dijo...

Gracias por responder, quisiera que me diga en que porcentaje hereda la viuda sin hijos cuando a la herencia se presenta ella y el padre del fallecido (o1 solo padre) cuanto para la viuda y cuanto para el padre del finado. si el finado solo dejó un bien propio adquirido antes del matrimonio.no compraron bienes durante el matrimonio.No dejo testamento

Anónimo dijo...

Le agradesco mucho su respuesta Sra. Charo, quisiera que me diga si puede dejar una propiedad en testamento la esposa de un finado que hera propietario y heredero de un fundo sin documento,(con cuatro hijos)el finado fallecio el año 1935, i la esposa deja en testamento el 16 de mayo de 1989 la propiedad de su esposo y fallece seis dias despues(estaba intrenada en el hospital) y a los siete dias despues lo registran en registros publicos, la conyuge era analfabeta.
caballero495@hotmail.com

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