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miércoles, 13 de abril de 2011

Patria Potestad y Tenencia

SÍNTESIS
Charo Dávalos R.


PATRIA POTESTAD

1)     Concepto: La patria potestad, representa actitudes y facultades –dirigidas hacia un objeto, o a favor de algo o alguien- ejercida y concedidas a los padres, con el objeto de procurar el cuidado y protección de sus hijos desde su nacimiento hasta su mayoría de edad o emancipación y de sus bienes, pudiendo en algunos casos, hacer uso de ellos.


2)     Importancia: Es importante por cuanto está referido a la integridad de la vida de los hijos, sea psicosomática, social o patrimonial, siendo uns institución de amparo y defensa del menor incapaz.
3)     Fundamento social y político: se trata de una verdadera función social tendiente al la protección del menor y su verdadera formación moral e intelectual, tutelada por el Estado, tal como lo plantea el Derecho Moderno.
4)     Naturaleza Jurídica: la patria potestad no es ya un derecho, sino un deber. Surgen dos aspectos: Por un lado, es un conjunto de poderes, a los que corresponden “otros tantos deberes”, en los cuales actúa orgánicamente la función confiada a los progenitores de proteger, educar, de instruir, al hijo menor de edad, de cuidar sus intereses patrimoniales. Y es un medio para que pueda llevarse de oficio, encomendado a los progenitores, de protección al hijo.
5)     Características de la Patria Potestad: 1) Es personal, intransferible o intransmisible; es decir, no hay opción a cederlo, o que sea sujeto de comercio alguno, 2) es obligatoria e irrenunciable, por cuanto prevalece el interés social que tiende a la protección de la familia, 3) no es perpetua, pero sí es imprescindible por cuanto es temporaria pero no prescribe; y 4) no es un derecho absoluto, sino relativo y limitado, en el cual el Estado debe intervenir para controlar este ejercicio.
6)     Ejercicio de la Patria Potestad: Para su ejercicio intervienen dos clases de sujetos: quienes están obligados a ejercerla: los padres; y quienes son objeto de tal ejercicio: los hijos (matrimoniales, extramatrimoniales, adoptivos). Entre ambos sujetos se establece una interrelación de derechos y obligaciones cuyo cumplimiento define la estabilidad integral del hogar.
7)     Son deberes y derechos personales de los padres: la guarda de los hijos, alimentos indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica según la situación y posibilidades de la familia; educación, corrección moderada, y aprovechamiento de servicios, que permita inculcar en los hijos el hábito al trabajo y a las labores del hogar, para procurarse ayuda en los quehaceres diarios.


8)     Son deberes y derechos de los hijos: la obediencia, el respeto y honra hacia los padres, contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen; capacidad para adquirir a título gratuito, si tiene discernimiento; práctica de actos requeridos por la industria que ejerce con autorización; responsabilidad por sus actos ilícitos; y derecho a percibir interés legal.
9)     La administración legal es un atributo de la patria potestad ejercido por el padre y en defecto de éste, por la madre, sobre los bienes del menor. Tiene por fundamento la incapacidad del hijo por razón de su edad.
10)  Entre las funciones del administrador legal tenemos: realizar actos de mera administración, realizar actos de disposición, controlados y limitados, consulta al menor sobre administración de bienes, compensación de pérdidas de empresa comprendida en usufructo legal, y contratación directa de incapaces.
11)  Entre las sanciones que garantizan su misión tenemos: a) la pérdida de su atribución, b)la anulación de los actos realizados irregularmente, y c) la responsabilidad pecuniaria.
12)  Se pierde la administración legal, cuando demuestra que la gestión de los padres lesiona el patrimonio de los menores; y cesa absolutamente por la llegada el hijo a la mayoría de edad, por su emancipación o por el fallecimiento del padre sobreviviente que da lugar a la curatela.
13)  En este ámbito, el usufructo legal, es un derecho que la ley confiere a los padres para beneficiarse personalmente con la renta de los bienes de los hijos menores de dieciocho años. El usufructo legal corresponde por regla general al padre que es el administrador de los bienes del hijo, y después del fallecimiento, a la madre, que de pleno derecho asume la patria potestad. En principio, todos los bienes del hijo están sometidos al usufructo legal del padre, sin embargo, hay algunas excepciones.
14)  Existen situaciones variables de la patria potestad, que devienen en limitaciones, suspensiones, término o extinción y recuperación de sus atributos; es decir, son situaciones que varían en unos casos el desempeño, en su plenitud, de los deberes y derechos de la patria potestad y, en otros, señalan su pérdida o extinción.

TENENCIA
1)     Etimológicamente: proviene de la palabra griega “tenere” y “Minor” que es una institución jurídica destinada al cuidado de los hijos por uno de los padres, cuando se produce una separación de hecho.
2)     Concepto: Es un atributo de la patria potestad, siendo una facultad de que tienen los padres separados de hecho de determinar con cuál de ellos se ha de quedar el hijo. Como resultado, el hijo convivirá como uno de los padres, en tanto que el otro tendrá derecho a un régimen de visitas que podrá ser decretado de oficio por el juez si se acredita el cumplimiento de la obligación alimentaria y tomando el cuenta el interés superior del niño, si así lo justifica.
3)     La tenencia con otras instituciones familiares: forma parte del Régimen Familiar actual enmarcado en nuestra legislación (Código de los Niños y Adolescentes) pero esta se desarrolló y se relaciona con otras instituciones que cuidan y amparan a la familia dentro de la sociedad actual, como es:
·       La Patria Potestad ( el cual ya se explicó)
·       La Tutela , que tiene por finalidad la guarda de la persona y bienes del menor que no esté bajo la patria potestad de sus padres, ya sea por muerte de éstos o porque se hayan privados del ejercicio de la patria potestad.
·       La Guarda (ésta en el actual Código de Niños y Adolescentes no se refiere), y es una institución mediante la cual se brinda protección al niño o adolescente en estado de abandono y es de carácter transitorio. y
·       La Colocación familiar. es la institución jurídica mediante la cual el niño o el adolescente es acogido en forma provisional por una persona o familia residente en el Perú, o una institución.

4)     En lo que respecta a la legislación comparada:
·           Por regla general la tenencia debe ser reconocida judicialmente, sobretodo en los procesos de separación de cuerpos, separación judicial y divorcio vincular.
·           En buena medida las leyes suelen reconocer la autonomía de la voluntad de los padres que se separan, al momento de decidir quien de ellos debe quedar a cargo del cuidado de los hijos: acuerdos mediante homologación judicial se admiten en, Chile, Costa Rica, Ecuador, México, Perú, etc.
·           Aún cuando por regla la pauta de adjudicación de la tenencia consiste en la aptitud del padre para afrontar el cuidado de los hijos, se observa, sin embargo, una marcada preferencia hacia la madre en las legislaciones de la Región: Argentina (cuando los hijos son menores de cinco años), Bolivia, Chile, Costa Rica (en caso de hijos extramatrimoniales), Honduras, Panamá, Paraguay y Venezuela ( para los hijos menores de siete años).
·           Una tendencia saludable de las legislaciones más modernas consiste en legislar con cierto detenimiento el régimen y las garantías para un eficaz ejercicio del derecho de visitas, superando los modelos estáticos que ofrecen los Códigos Civiles.
·           Hay una exagerada primacía de la visión “adultógena” en materia de derechos familiares, que desplaza a las niñas y los niños del lugar central que deben ocupar en la Familia, la Sociedad y el Estado.
5)     Existen criterios para el otorgamiento de la Tenencia, y son:
·           La elección requiere de un minucioso balance de las características de ambos progenitores en relación con las necesidades básicas del menor y principalmente en función del interés superior del niño.
·           No basta considerar las características positivas y negativas de aquel padre al cual se le otorga, sino también las de aquel a quien no se la concede.
·           No se trata de elegir al padre ideal, sino de optar entre el padre o la madre de un menor cuya virtudes y falencias habrán de evaluarse, y sólo ante una situación extremo se recurrirá a otorgar la tenencia a un tercero.
·           Como regla general, se desaconseja otorgar la tenencia a todo padre que comparativamente al otro, no tenga las condiciones dignas necesarias para la educación del menor.
·           Aquí tiene incidencia la edad del menor, en la medida en que ésta hace variar sus necesidades.
·           La idea es siempre tratar de que el menor goce de las mejores posibilidades a su alcances para el desarrollo de su infancia y formación integral para su adolescencia: tranquilidad, tiempo y espacio para juego, dedicación, atención, buena alimentación, escolaridad, disciplina, y general, espacio para la creatividad y el equilibrado desenvolvimiento afectivo; recibiendo seguridad y buenos modelos para identificarse.
6)     En relación al concubinato de quien pretenda la tenencia, la existencia de una nueva pareja no resulta en sí misma una circunstancia que deba pesar negativamente en la decisión. Lo que debe analizarse es la influencia benéfica, negativa o neutra que el nuevo cónyuge tenga sobre el menor   y la configuración total del núcleo conviviente en el cual haya de insertarse el menor.
7)     Comparar lo mejor: En el otorgamiento de la tenencia de un menor se trata de encontrar aquél aspecto de los progenitores que comparativamente al otro ofrece una mayor garantía para el desenvolvimiento del menor. Los decidido es siempre susceptible de revisión cuando se produzca un cambio de circunstancias que así lo aconseje.
8)     El espacio físico como condicionante: la posibilidad de brindarles mayores comodidades materiales no puede ser esgrimida como calificante de la idoneidad de uno de ellos para hacerse cargo de los menores.
9)     El criterio económico: Ambos progenitores están obligados a contribuir al mantenimiento de sus hijos y aquel que tiene mayores medios económicos deberá hacerlo en mayor medida con independencia de cuál de ellos sea el que ejerza la tenencia.
10)  Cuando hay hermanos: La conveniencia de no separar a los hermanos se sustenta en la idea de mantenerse unido lo que queda de la familia. Sin embargo, la cercanía de los domicilios de ambos progenitores disminuye la importancia de que los hermanos vivan juntos, puesto que las posibilidades de contacto se incrementan.
11)  La opinión del menor: Adquiere importancia cuando por edad y madurez pueda ser considerada como personal y auténtica.
12)  La edad del menor: Es dable presumir que a mayor edad se adquiere mayor capacidad de objetividad y discernimiento en la opinión emitida.
13)  Las relaciones del menor con la nueva familia del progenitor: Si el rechazo que el entorno del progenitor muestra hacia el menor es muy marcado, resultará procedente tomar en cuenta su opinión, aunque se trate de un niño de corta edad. Es importante que el menor permanezca con la madre durante sus primeros años de vida, en los que recibe lo que podría llamarse la primera educación que está prácticamente a cargo del progenitor con el que convive.
14)  Normatividad Jurídica de la tenencia: En cuanto a la postulación del proceso, la demanda siendo un acto procesal eminentemente formal en virtud del principio dispositivo, debe reunir ciertas formalidades que la ley expresamente estable, es decir, debe reunir requisitos de fondo y de forma. se ventila en Proceso Unico, del que se ocupa el Capítulo II del Código del Niño y Adolescente (art.164º al 182º), recogiendo parte de las disposiciones contenidas en el Título I, Sección cuarta, Libro Primero del Código Procesal Civil y del Capítulo X, art.300º al 304º, Título VII, Sección Tercera del Código adjetivo.

15)  Cambios legislativos, críticas y vacíos legales: Los cambios han sido positivos, particularmente en lo que compete a las instituciones familiares, sin embargo, en el ámbito de la tenencia, se argumenta que en lugar de Juez especializado, debería hablarse de Juez de Familia (art.81 del CNA) quienes deben tener la potestad de variar de oficio la tenencia del niño o adolescente (art.82). En lo concerniente a los hijos extramatrimoniales, se sugiere que el padre que solicita la tenencia debería acreditar indubitablemente el reconocimiento de filiación (art.83) como así lo sugiere el C.C.; además que resulta ilógico limitar los pedidos de tenencia provisional  (art.87) a los niños menores de 3 años, toda vez que la situación de peligro físico o moral puede afectar a niños de mayor edad y adolescentes. Otra crítica se dirige al art.88 donde el término patria potestad no es el adecuado, sino más bien el de tenencia, porque el régimen de visitas procede para el padre o madre que no tiene la tenencia de su menor hijo y no está referido necesariamente al que no ejerce la patria potestad.

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